仅付清房款未签合同又被抵押，房子应归谁所有？

案件简介：

2014年10月18日刘某某与房地产有限公司就三个商铺各签订一份《订购单》，其中详细约定商铺位置、房号、面积、单价、总价等。特别约定于2014年11月10日携订购单等材料办理购房签约手续，逾期订购单作废。同时在备注中约定了优惠政策以及付款时间，双方在订购单中签字盖章。同年11月10日刘某某按照约定付清房款，随又交纳了维修基金及物业费、垃圾转运费，涉案商铺也已交付刘某某，但一直未办理购房签约手续。

另2013年1月24日张某某出借100万给房地产有限公司，将上述涉案商铺以名为买卖实为抵押的方式抵押给张某某，未办理抵押登记。

（案例索引：（2016）皖0602民初1220号）

裁判结果：

法院认定刘某某与房地产公司就涉案商铺的买卖合同有效。

律师说法：

1、未签合同，仅依据商品房订购单也可能产生合同效力。

在本案中，争议焦点是刘某某与房地产公司就涉案商铺订购单效力的问题。刘某某与房地产公司虽然未签订正式的房屋买卖合同，但双方在涉案商铺订购单中已经约定了房屋的位置、房号、单价、面积、总价及付款方式，并签字盖章予以明确。该订购单已将商品房买卖合同的主要内容予以议定，且该订购单中其他内容不违背国家法律、行政法规规定，刘某某亦依照约定支付了全部房款甚至交纳了维修基金及物业费、垃圾转运费，房地产公司也交付了涉案房屋交付于刘某某使用至今，根据《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条之规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。因此应认定刘某某与房地产公司就涉案商铺的买卖合同有效。

2、不动产抵押权的设立要求办理抵押登记。

虽然房地产公司将上述涉案商铺抵押给张某某，但因未办理不动产抵押登记，抵押权不能设立，张某某对涉案商铺不享有抵押权。因此张某某不能依据此种抵押权来阻断刘某某取得商铺所有权。

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