施工合同约定招标而未招标，如何认定其法律效力

案情回顾：施工合同约定招标而未招标

2004年1月14日，江苏某商务公司计划开发建设家纺城，遂向四家建筑公司发出招标书。同年1月26日至28日，四家建筑公司均向商务公司提交了投标书。与此同时，商务公司委托了招投标办公室的专家评委进行议标。1月29日，议标结束后，一家公司被评为第一名，但商务公司并未当场确定中标单位，之后也未在四家中选定中标者。同年2月9日，商务公司又向国内某冶金建设公司发出“中标通知书”，并与之签订施工承包合同，约定由冶金公司总承包该工程，合同价款暂定为3000万元人民币，最终以决算审定价为准，同时约定发包方预付承包方合同价款300万元。冶金公司收到预付款后进入工地开展施工。然而，同年11月，商务公司以合同未经招标为由，主张合同无效，要求冶金公司撤离现场并退还预付款。冶金公司遂向法院提起诉讼。

争议焦点：合同是否有效

在本案审理过程中，存在两种不同意见。第一种意见认为，根据建设部2001年5月31日发布的《房屋建筑和市政基础设施的工程施工招投标管理办法》，施工单项合同结算价在200万元以上或项目总投资在3000万元以上的，必须进行招标。因此，本案工程属于强制招标范围，被告未参与招投标程序，其取得“中标通知书”违反了招标投标法，导致中标无效，进而原、被告之间的承包合同也应无效。

第二种意见则认为，判断招标投标活动是否合法有效，应依据法律法规，而非部门规章或地方性规定。本案所涉工程项目并不属于招标投标法及国务院批准发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中规定的必须强制招标的项目，因此即使未进行招标，只要原告依法选定被告并签订合同，该合同仍应有效。

律师说法：如何认定招标投标活动的效力

第二种意见是正确的。随着我国商品经济的发展和建筑施工行业的迅速壮大，大型建筑工程的招标投标活动日益普遍。虽然招标投标行为受合同法调整，属于私法范畴，但在社会主义市场经济条件下，此类行为涉及社会公共利益和公众安全，因而具有一定的公法属性。因此，除了合同法外，还需适用招标投标法来规范这种特殊的要约和承诺行为。但招标投标法的适用范围是明确的，其核心内容之一即为强制招标制度。

强制招标是指法律规定某些类型的采购项目，达到一定金额规模的，必须通过招标方式进行，否则采购单位将承担相应的法律责任。根据招标投标法第三条的规定，强制招标的项目分为三类：一是项目性质类，即大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益和公众安全的项目；二是资金来源类，包括全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目，以及使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目。

依据上述规定，强制招标的具体范围和规模标准由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，并报国务院批准。法律或国务院对其他必须招标的项目另有规定的，应依照其规定执行。2000年4月4日，国务院批准了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，并于2000年5月1日由国家发展计划委员会发布。该《规定》授权各省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，制定本地区必须招标的具体范围和规模标准，但不得缩小《规定》所确定的范围。国家发展计划委员会也可根据实际需要，会同国务院有关部门对《规定》中的范围和标准进行适当调整。

据此，建设部发布的相关规范性文件，如规定施工单项合同结算价在200万元以上或项目总投资在3000万元以上的必须招标，是基于《规定》的授权而作出的。因此，虽然本案工程价款为3000万元，表面上似乎符合强制招标的条件，但关键在于是否属于法律规定的强制招标范围。

根据现行法律法规，本案所涉建筑工程无论是从项目性质还是资金来源来看，均不属于国家规定的必须进行强制招标的范围。因此，原告虽未依法进行公开招标，但其自行选定被告并签订合同的行为，并未违反招标投标法或合同法中关于合同无效的强制性规定，亦未违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的相关规定。因此，该中标行为有效，双方签订的承包合同亦应有效，原告主张合同无效缺乏法律依据。