新婚姻法司法解释解读：厘清“包二奶”与重婚、通奸的法律界限
北京大学婚姻法专家马忆南教授参加了最高人民法院为制定新婚姻法司法解释召开的研讨会，会上讨论十分激烈。拿到最高法院正式颁布的新婚姻法第一部司法解释后，她给予了9分的高分。她表示：“最高法院的司法解释在婚姻法框架内做出了最大努力，既没有越权解释，也秉承了立法原意；又在不违背法律原意的基础上，尽可能地做了好的解释，这在很多条文中都有体现。这种努力甚至让我觉得它可能弥补现行婚姻法的一些不足。法律本身比较概括，给予的解释空间较大，这就取决于解释者的把握能力和倾向。这部司法解释采用了文义解释、法意解释、目的解释以及适当的扩张或缩小解释，我觉得做得很好。一个月前讨论时争论激烈，现在看来吸收了不少我们的意见。”
关于“包二奶”是否构成重婚的问题，马忆南指出，新婚姻法通篇并未出现“包二奶”或“包二爷”这样的表述，“包二奶”并不是一个法律概念。婚姻法中确切的术语是“重婚”和“有配偶者与他人同居”。此次司法解释对“有配偶者与他人同居”进行了明确界定，即“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”。这一概念需满足五个条件：与婚外异性（同性不包括在内）；不以夫妻名义；时间上持续；状态上稳定；共同居住。
在讨论中，有学者建议将“同居”限定为“共同居所”，但多数人认为，共同居所只是证明同居关系的证据，不能作为硬性条件，否则会过于严格，导致一些同居者“漏网”，法律打击面过小，难以获得公众支持。马忆南强调，同居关系可以发生在一方家中，也可以是两人共同居住，但关键在于是否具备持续和稳定的状态。
她还指出，“有配偶者与他人同居”这一概念的界定至关重要，它有助于区分重婚与通奸。重婚是刑事犯罪，会受到刑事处罚；而“有配偶者与他人同居”则属于民事责任，是法院判决离婚的法定情形之一，无过错方可据此要求损害赔偿。因此，“包二奶”情况复杂，有的构成重婚，有的则只是非法同居，不能一概而论。
马忆南进一步解释，婚姻法并不禁止婚外恋，也不将通奸视为法律问题。通奸只是偶尔与婚外异性发生性关系，不构成民事责任。法律应尊重个人的私生活空间，不应过度干预。她认为，法律不能取代道德的作用，道德通过舆论和说教实现控制，而法律则依靠强制力。法律管得太多，反而会损害个人自由，导致社会不宽松，产生诸多问题。
她还提到，对通奸进行惩罚并非全社会的道德共识，强行将其上升为法律，可能成为道德霸权主义的体现，损害多数人的利益。因此，法律应谨慎对待道德问题，避免对不认同法律的人造成不公平。
关于证据法，马忆南认为，如果证据法能够否定“捉奸取证”这种行为，社会就不会形成捉奸之风。她指出，虽然“捉奸取证”在某些情况下可能被法官采信，但这种做法并不合理，因为“包二奶”的人通常不会明目张胆地举行婚礼，而如果允许这种取证方式，可能会对法律造成扩大解释，加重对过错方的打击。
她还提到，新婚姻法在某些方面仍有待进一步解释。例如，夫妻财产关系中，知识产权收益是否属于共同财产，是否包括可期待收益，以及如何评估和分割，都是亟待解决的问题。此外，司法解释中对“日常生活需要”的定义、性暴力是否构成家庭暴力、以及婚内强奸是否应被认定为家庭暴力等，也存在模糊之处，需要进一步明确。
马忆南指出，新婚姻法只有51条，而德国民法典亲属编就有600多条，显然在条文数量和细节上存在差距。因此，我们只能依赖司法解释来弥补这一不足。她认为，如果立法本身更加完善，就不需要频繁出台司法解释。
在家庭暴力的界定上，司法解释将其限定为“作为”的方式，如殴打、捆绑等，而忽略了“不作为”的形式，如言辞侮辱、不给予适当衣食、患病不治疗、居住歧视等。她认为，这种狭义解释虽然考虑了国情和取证困难，但忽略了心理暴力这一重要方面，而心理暴力同样可能对家庭成员造成严重伤害。
此外，新婚姻法中的“夫妻忠实”条款属于宣言性条款，具有宪法性质，本身不可诉。司法解释也强调，不能单独依据此条款提起诉讼，但可以与离婚或损害赔偿条款结合使用。
在事实婚姻的认定上，司法解释扩大了其承认范围，将1994年2月1日前的事实婚姻全部纳入，这一做法更符合中国国情。过去，事实婚姻的认定较为严格，许多符合条件的事实婚姻被排除在外，导致当事人无法享受应有的法律权利，如财产分割和继承。这种做法被认为过于苛刻，忽视了事实婚姻中弱势一方的合法权益。
马忆南还提到，婚姻无效的宣告请求权人范围应限于当事人及其近亲属，而非广泛扩展。无效婚姻一旦被宣告，法院不得调解，必须依法判决。而因胁迫而缔结的婚姻，当事人可在一年内申请撤销，且只能由本人提出。
在同居双方的财产关系上，司法解释首次明确将同居双方的财产视为共同共有，这一规定有助于保护弱势一方的权益，体现了对私生活的尊重和对弱者的关怀。
对于离婚时的财产分割，司法解释规定，离婚后若发现对方隐匿财产，可再次请求分割，诉讼时效为两年。这一规定对弱势一方非常有利，有助于维护公平。
关于离婚过错赔偿，马忆南指出，该制度应包括精神损害赔偿，因为婚外不忠往往给无过错方造成严重的精神伤害。然而，目前精神损害的计算标准尚不明确，仅有一个大致的幅度，与国外的精确计算方式相比仍有差距。同时，无过错方不能向第三者索赔，只能向配偶主张。
最后，马忆南强调，法院在受理离婚案件时，应书面告知当事人有关离婚过错赔偿的权利义务，以确保当事人充分了解法律赋予的权利。此外，离婚后仍可再次请求分割财产，体现了对弱势一方的持续保护。