高院再审!没有按照实际工资缴纳社保,员工能要求经济补偿金吗?

案情概要

李某于2002年9月18日入职X公司，工作岗位为仓务科搬运工，双方最近一份劳动合同为从2012年9月1日起的无固定期限劳动合同。

2003年7月起，X公司为李某办理了社会工伤保险；2005年4月起，X公司为李某办理了社会医疗保险；2011年8月起，X公司为李某办理了社会养老保险；2013年1月起，X公司为李某办理了失业保险；2015年3月，X公司为李某办理了生育保险。

2015年7月13日，李某向X公司邮寄送达《社保补缴申请书》，X公司收到该文件后仍未给李某补缴社保。2015年8月21日，李某以X公司未依法为其缴交社会保险费、未依法发放高温津贴为由邮寄“被迫解除劳动合同通知书”给X公司，提出解除劳动合同。

李某离职时间为2015年8月21日。薪金计算单显示，李某2014年8月至2015年7月工资分别为3467.44元、3277.79元、2711.47元、3140.48元、3133.12元、3823.32元、2934.65元、4091.65元、3764.68元、3581.10元、3572.49元、2653.85元。

李某认为，其与X公司于2002年9月18日建立劳动关系，但是X公司自2012年才开始给自己缴纳社保，且自2012年至今的社会保险未依法根据自己的实际工资缴纳。因此，李某向劳动仲裁委申请仲裁，以X公司未依法缴纳劳动者的社会保险费为由请求X公司支付经济补偿金，该案后经广东省高级人民法院再审。

争议焦点

李某以X公司未依法足额缴纳社会保险费为由解除劳动合同并请求X公司支付经济补偿金是否有法律依据？

判决结果

仲裁：不予支持；
一审：驳回；
二审：X公司支付李某解除劳动合同经济补偿43498元；
再审：撤销二审判决，维持一审判决。

律师评析

《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并可以要求用人单位支付经济补偿金。那么，在用人单位未足额缴纳社会保险费而导致劳动者解除劳动合同的情况下，用人单位应否支付经济补偿呢？

因《劳动合同法》第三十八条中规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费”，并未明确“未足额缴纳”是否属于“未依法缴纳”范畴，因此实践中存在理解分歧，但我们可以从各地裁审口径中窥见一斑。

1、北京：《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（2017.4.24）第24条规定：

劳动者提出解除劳动合同前一年内，存在因用人单位过错未为劳动者建立社保账户或虽建立了社保账户但缴纳险种不全情形的，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条的规定以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。

用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，但存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题的，劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，一般不予支持。

2、江苏：《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》（苏劳人仲委[2017]1号）第（六）条规定：

用人单位依法为劳动者缴纳社会保险费用，是用人单位的法定义务。但是社会保险费的申报、审核和征缴在实际操作中往往比较复杂。《劳动合同法》第三十八条规定的目的是要促使用人单位诚信履行其基本义务，对于用人单位存在有悖诚信，并由此导致劳动者被迫辞职的行为，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意未为劳动者建立社保帐户，未履行缴纳社会保险费义务的，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定以用人单位未依法缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应予支持。

其他非因用人单位单方原因导致社会保险缴费年限不足，或者未足额缴纳，或者未参加单项险种等，劳动者可以向社保经办机构或劳动行政部门投诉举报维护社保权益。在此情形下劳动者以此为由解除劳动合同并主张支付经济补偿的，一般不予支持。

3、广东：《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》（粤高法发[2008]13号）第二十四条规定：

劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

4、上海&浙江：以用人单位存在“主观恶意”为前提

（1） 上海市高级人民法院发布的《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（2009.3.3)第9条规定：

“……用人单位因主观恶意而未‘及时、足额”支付劳动报酬’或‘未缴纳’社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能‘及时、足额’支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。”

（2） 《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条规定：

用人单位因过错未及时、足额支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费的，可以作为劳动者解除劳动合同的理由。但用人单位有证据证明确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，或确因经营困难、具有合理理由或经劳动者认可，或欠缴、缓缴社会保险费已经征缴部门审批，劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

从上述重点地区的裁审口径来看，大部分观点认为，用人单位依法为劳动者建立了社保账户，已经履行社保缴纳义务，即使“未足额缴纳”社会保险，实践中一般不轻易认定为“未依法缴纳社会保险”，继而支持劳动者关于主张经济补偿金的请求。

回到案例当中，李某认为本案应当适用《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条规定：“用人单位和劳动者应当依法参加社会保险。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿。”但广东高院再审判决中对该条款的适用情形作了释明，法院认为，上述法规规定劳动者可以解除劳动合同而用人单位应当依法支付经济补偿的前提条件仍是用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费。而本案不存在X公司未为李某缴纳社会保险费的事实，只是存在X公司未按李某的实际工资标准足额缴交社会保险费的事实。因此，本案不能适用《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条规定。法院进一步表示，即使存在李某通知X公司足额缴纳而X公司仍未足额缴纳的情形，也不具备上述法律规定的“未依法缴纳”之情形。二审判决认定X公司存在未足额缴交社会保险费并经李某提前一个月通知仍未纠正，故李某以此为由提出解除劳动合同符合用人单位应当支付劳动者解除劳动合同经济补偿金的情形，显然缺乏事实依据和法律依据。

结合各地裁审口径及上述广东地区的案例，对于“未足额缴纳”社会保险费问题，用人单位承担支付经济补偿金的风险较低。但这并不代表用人单位可以高枕无忧，我们仍然可以检索到支持劳动者主张经济补偿金的案例，且用人单位“未足额缴纳”社会保险，往往需要承担补缴社保费用及补差社保待遇的责任。我们还是建议用人单位在社保缴纳问题上尽量做到合法合规。